牵连关系的认定丨刑法问答

Original 知行法学知行法学

2024-09-06

前言
学习刑法要保持着严谨且宽容的态度，首先要有追求标准的热忱和定力，其次要有承认无法实现理想中的“精确度”的勇气，最后必须在理解原理的基础上通过分析案例和与原理反复结合与思考得出自己的经验和标准。原理是抽象的，不足以总结出一套足够规范可操作的标准，但是它可以帮助你去寻找并且检验你的标准是否正确（不契合原理的肯定不正确）；案例是具体的，如果只是总结案例，可能会比较肤浅，因为表面的经验性的总结是很难得出具有通用性的标准的。

问题

【皇太后p643】中指出如果为了杀人先不法持有枪支，进而再实施杀人行为的，是牵连犯。p651又指出非法盗窃枪支后杀人应数罪并罚，不属于牵连犯。这是否相矛盾？对于牵连犯的通常性的标准过于模糊，应该怎么判断更合适？

解答

一、问题本身

笔者将提问者的问题归纳为：牵连犯的牵连关系的认定，具体而言则是：如何正确界定类型化牵连关系。此外，对于牵连关系的认定存在着多种学说，太皇太后基本上采取的是类型说的观点，至少包含着客观说当中的通常性质说的实质内涵。对此，笔者将简要介绍其他的学说，并基本站在类型说的立场，尽可能地从更务实的角度类型化牵连关系，至少为提问者在进行罪数判断时提供一些方法论。

（一）判断牵连关系的学说

1.主观说：

主观说又称犯意继续说、犯罪意思统一说等，是持近代学派意思标准说的立场。该学说认为，认为数行为之间有无牵连关系应以行为人的主观意思为标准，即行为人的行为是用一个犯罪意思统一起来的，以单一犯罪决意，使犯罪手段与本罪发生牵连关系的，为牵连犯。

2.客观说：

客观说认为牵连犯的特点主要集中在行为人的客观行为上，所以在认定牵连犯数行为之间有无牵连关系时，不应以行为人主观上有无使其成为方法行为或者结果行为的意图为准，而应以行为人所实施的本罪与其手段行为或者结果行为在客观上是否存在牵连关系为准。客观说又有形成一部说、包容为一说、直接关系说和通常性质说之分

(1)形成一部说。该说认为方法行为或者结果行为与本罪行为应在法律上包含在一个行为之中。如德国学者李斯特指出：某种犯罪的手段行为从属于某构成要件，或者是作为通常手段而默示为一罪时”，才能构成牵连犯。

(2)包容为一说。该说认为客观上与其所实施的犯罪具有方法或者结果关系的，不一定构成牵连犯，只有其手段行为与目的行为或者原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成事实之中，才能成立牵连犯。举例而言，行使伪造文书与骗取他人财物，都包含于诈欺取财的观念之中，成为一个犯罪行为的内容，所以是牵连犯。可见，形成一部说与包容为一说的实质内涵基本上是一致的，基本受制于犯罪构成。

(3)直接关系说。该说认为，犯罪的目的行为和方法行为、原因行为和结果行为之间具有直接密切关系的，就为牵连犯，不能以犯罪构成事实上的包含关系为限。

(4)通常性质说。该说认为，在通常情况下，一行为为某种犯罪的普通方法，或者一行为为某种犯罪的当然结果，即为存在牵连关系。那么，张明楷教授在《刑法学》中所采取的类型说的观点至少包含着这种观点的实质内容。

3.折中说

该说认为认定本罪在手段或者结果行为的牵连关系，应从主客观两方面分析。也即所谓“手段或结果”的关系，在客观上就是成为通常的手段或者通常的结果的行为，同时行为人在主观上，要有犯意的继续。（以上参见：刘宪权：《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》）

关于牵连关系的判断，是从主观出发还是仅考虑客观因素，亦或者是同时考虑，以及就主观因素和客观因素分别又分别采取什么样的具体标准呢？不同学者持有不同的观点，刘宪权教授采取的是折衷说，其中就客观因素之认定，其采取的是“犯罪构成要件”的标准（其实质内涵相当于形成一部说/包容为一说）。张明楷教授采取的类型说的观点，即根据刑法规定与司法实践，将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化，只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系。并且其并不认为成立牵连犯必须出于一个犯罪目的，因为对于犯罪目的的定义是存在歧义的，并且不论是按照哪种规范解释（将其解释为目的犯中的目的或者直接故意的意志因素），都无法做到逻辑自洽。笔者是赞同类型说的实质内涵的，不论是否考虑主观因素，就客观而言，笔者赞同根据刑法规定与司法实践将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化，以这种“类型”为标准界定牵连关系。那么，由于牵连关系是根据刑法规定与司法实践进行归纳总结的，则不可避免的存在经验的因素，因而对于牵连关系的判断只可以尽量标准化、规范化、类型化，而几乎无法得出一个精确到可以直接判断是否存在牵连关系的标准。诚然，除了牵连关系以外，刑法中的很多概念以及很多判断都是无法得出唯一的结论的，都有商讨、试错的余地，这是笔者与提问者都必须承认并接受的。

（二）牵连关系的类型 — 类型说

1.侵害法益同一型：指向同一法益（对象）具有阶段性的数行为。

此类规定的类型化特征是：将侵害某一法益（对象）的各阶段多个（甚至全部）行为均作为构成犯罪的实行行为，形成一个选择性罪名（行为方式选择型）或者多个罪名群；当行为人针对同一对象实施前后阶段的数个实行行为时，尽管单独看各阶段行为已构成数罪，但因为仅是针对同一对象、同一法益的持续侵害，故仅以一罪论处，不予并罚（数额不累计计算）比如假币类犯罪：对同一宗假币实施了法律规定为选择性罪名的行为，应根据行为人所实施的数个行为，按相关罪名刑法规定的排列顺序并列确定罪名，数额不累计计算，不实行数罪并罚。比如侵犯知识产权犯罪：实施刑法第213条规定的假冒注册商标犯罪，有销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第213条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

由此，归纳出第一个真正可以推广的类型化牵连关系教义学规则：处于前后不同阶段、持续侵害同一对象（法益）的数行为之间，一般具有牵连关系；当行为人在同一目的支配下对同一对象（法益）实施处于不同阶段的前后数个行为，分别该当不同犯罪时，应以牵连犯从一重处断。

适用这一教义学规则，需要注意以下几点：

首先，这种类型化牵连关系往往具有立法或者罪名确定上的强烈暗示，即针对侵害同一法益的多种行为方式，设置多个条文或者选择性罪名进行规制；而从行为发生的角度看，这些行为之间具有明显的前后相继的阶段性特征。

其次，就具体案件的客观面看，从一重处断以“行为人在一个具体的客观进程中针对同一对象（法益）实施分属前后阶段的数个行为”为限。一方面，倘若行为人实施的前后阶段的数个行为分别指向不同对象，因涉及不同的法益侵害，应当并罚。另一方面，即便针对同一对象，但实施的是处于相同阶段的数个行为时，因为涉及对同一法益新的二次侵害（并非持续侵害同一法益），亦应数罪并罚。例如，司法解释规定“向不同单位或者个人分别出售、提供同一公民个人信息的，信息的条数累计计算”

最后，就案件的主观面看，从一重处断，要求行为人主观上具有牵连意图，即认识到前后行为之间的特殊关联并加以利用。（笔者认为，即使需要考虑主观，主观的认定也并不是难点，因而不必过于纠结。）

此外，这种类型化牵连关系最容易达成学理共识。尽管学理上可能冠以不可罚的事前（或者事后）行为、吸收犯等称谓，但对“从一重处断”基本达成共识。因此，即便缺乏立法或者司法解释的明文规定，也有充分理由认为，在侵害同一法益（对象）、具有前后阶段性的数行为构成的数罪之间存在类型化牵连关系，进而在符合具体层面住客观要件的情况下，应当以牵连犯从一重处断。

2.必然性关联型

这种类型化牵连关系的内涵是指虽然指向不同法益（对象），但侵害A法益的行为往往是侵害B法益（对象）之行为的必经阶段或者必要手段。其特征在于强调数行为之间存在着近乎“必要手段”“必经阶段”的直接密切关联，即只有通过侵害A法益，才能顺利实现对B法益的侵害。比如盗窃罪与破坏电力设备、破坏易燃易爆设备、破坏公共电信设施、破坏广播电视设施等罪之间；盗窃罪与私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪之间。

关于这类类型化牵连关系的立法例通常仅见于盗窃罪与相关犯罪之间。盗取邮件中的财物，非得私自开拆、毁弃邮件不可，同样的盗取公共设备设施，几乎必然采取破坏性手段。方能侵入目标物（如捣毁防盗装置才能触及目标物）或者使目标物从原有存续状态中分离（如割下佛像头部方能将其带走），从而窃取目标物，在前后行为分别构成犯罪时，择一重罪处罚。若不具备这种关联，则不能择一重处断。如发现目标物不只一件，却仅盗取其中一件，将其余悉数捣毁的，就应属于司法解释规定的“实施盗窃犯罪后，为掩盖罪行或者报复等，故意损坏其他财物构成犯罪的，以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚。

这类牵连关系可称为“想象竞合型牵连犯”。在否定牵连犯概念的观点来看，因为因果事实在客观上存在方法目的、原因结果的关系从而彼此相互连结为一个因果流程，流程中的各个因果事实彼此在生活经验中经常或者始终融合成一个整体，对各因果事实没有予以独立理解的意义。因此，只要一个意思决定所启动的一个复合因果流程，其中数个相互连结的因果事实之间具有方法目的、原因结果或持续复制的关系时，即为一行为，所触犯的两罪即为想象竞合关系。但肯定规范的牵连犯的概念的学者，肯定前述对于“各个因果事实彼此在生活经验中经常或者始终融合成一个整体”的观点，但是还是坚持牵连犯的概念，认为这种基于“准一个意思活动”的一次规范意识突破与想象竞合（典型的一个意思活动的一次规范意识突破）基本相当，其责任较轻、非难可能性较低，这正是对想象竞合、牵连犯从一重处断的实质理由，称这类牵连关系为“想象竞合型牵连犯”。

（三）高伴随关系型

此种类型化牵连关系的内涵是数行为指向不同法益（对象），但行为作为原因与结果关联、手段与目的关联而伴随发生具有经验意义上的高概率性。比如生产、销售伪劣商品罪与侵犯知识产权、非法经营等犯罪之间，绑架罪与抢劫罪之间等。

需要注意的是，首先，数行为之间的密切关联，符合前两种类型化要求的只是极少数，多数仅仅是通常在较高概率上具有伴随关系。即各个因果事实彼此在生活经验中“始终”融合成一个整体的只是少数，“经常”融合成一个整体的才是常态。其次，既然是社会生活经验意义上的高伴随性、高概率性，其自然受制于社会生活的发展变化。一方面，随着社会生后的发展变化，比如新科技的推广应用，以前看似“风马牛不相及”的犯罪行为之间会发生手段与目的、原因与结果的密切关联。例如，破坏计算机信息系统罪与污染环境罪之间（自动检测设施的普及和强制使用）。另一方面，社会生活的发展变化也会使行为之间的关联关系发生变化，一则，可能进一步密切行为之间的关联，比如假冒注册商标罪与生产、销售伪劣商品罪。二则，亦可能消解行为之间的关联。比如强奸罪与组织、强迫卖淫罪。随着全社会性权利保护意识的增强，强奸罪与组织、强迫卖淫之间的手段目的关联遭到否定，仅以后者定罪难以体现对强奸行为的否定评价。（以上参见：王彦强《牵连关系的类型—基于刑事立法、司法解释规定的分析》）

此类型便是提问者所纠结的希望找到更为细致通用的标准的类型化牵连关系。以上，是对牵连关系进行理解和判断的学理分析，是为了让提问者承认并接受牵连关系判断的难度和“经验性”，也是为了让提问者了解原理。以下，笔者将进行自己个人的一个经验总结，不一定非常严谨，但对于初试的罪数判断而言，基本够用。

（三）针对提问者的回应

提问者试图去找寻更为细致而通用的标准来认定高伴随性牵连关系，笔者对此深表理解，因为笔者在初试的过程中，也试图去找寻过。因为，人大虽然不会专门考罪数理论，但是在行为定性后，不免要进行罪数判断。

笔者的经验是：就手段目的型的牵连关系的判断而言，着眼于目的行为，立足于目的行为，在具体的情形下判断为了达到这个目的，所谓的手段是不是通常的，是不是在一般的社会生活经验的范畴内。比如提问者所提及的不法持有枪支后，进而实施杀人行为的情形，在此情形下，那么目的行为就是杀人，具体情形是特殊的，因为加了一个“本身就有枪支”的背景因素，那么此时拿着枪去杀人，至少在笔者眼里，很正常很合理。但是盗窃枪支后杀人就不一样了，此时目的行为是杀人，着眼于杀人的目的，在此普通背景，盗窃枪支去杀人，至少在笔者眼里是没有必要的，不是具有高伴随性的。再比如，往ATM机里存假币然后输密码取出真币，目的行为是盗窃，那么盗窃的方法千千万，至少就笔者看来，盗窃不一定要凭借存入假币这样使用假币的手段，那么这边不成立牵连犯。

但是不得不承认的是，不存在细致严密到可以在每种情形下都得出绝对无疑的结论的标准。法学不是自然科学，并不是非黑即白的，我们只是为标准更规范化、精确化做出努力罢了，但是永远不可能达到某种不存在的精确度。所以，还请提问者“体谅”。

二、体系定位

刑法总论 — 罪数 — 牵连犯

三、学习方法

笔者个人认为学习刑法要保持着严谨且宽容的态度，首先要有追求标准的热忱和定力，其次要有承认无法实现理想中的“精确度”的勇气，最后必须在理解原理的基础上通过分析案例和与原理反复结合与思考得出自己的经验和标准。原理是抽象的，不足以总结出一套足够规范可操作的标准，但是它可以帮助你去寻找并且检验你的标准是否正确（不契合原理的肯定不正确）；案例是具体的，如果只是总结案例，可能会比较肤浅，因为表面的经验性的总结是很难得出具有通用性的标准的。师弟师妹在学习的过程中，一旦有了这样的追求（寻求某种判断标准），就要在理解原理的基础上进行自我总结，不用那么的苛刻，只要足以应付法考和初试就好，深入学习留待上岸后慢慢进行。

四、问题点评

笔者认为这个问题是不错的，因为笔者也曾经有这样的疑问，只是去默默自我总结了而没有提出来罢了。就师弟/师妹这连着提出的四个问题来看，师弟/师妹阅读太皇太后是相当仔细的，就这个时间点来看，已经阅读到至少是罪数的章节，笔者认为这个进度还不错，不必担心看书会耽误太多的时间。师弟师妹可能属于天赋极高的选手，笔者读的是很慢的，七八月份才读到这里。但是切忌沉沦在这些细节里无法自拔，浅尝辄止即可，一方面备考时间有限，另一方面吸收这些知识是需要精力的，如果时间和精力花的不够，可能只停留在沉浸在细节里这个阶段（笔者认为前一个阶段是什么都不懂的阶段），思绪会过于混乱而庞杂，反而不利于考研。因此，笔者还是提醒注意度的问题，切莫纠结于一两句话，要有大局观，我们是为了学习，也是为了考研，总是要将两个同一过程的目标结合在一起，让彼此成全彼此，而要成全，总要有一些“牺牲”。

2023年6月27日

知行法学刑法小组

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